Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin vermiş olduğu 28.11.2019 tarih 2018/1849 E. ve 2019/7606 K. No’lu kararı ve 13.10.2021 tarih 2020/1165 E. ve 2021/6007 K. No’lu kararı uyarınca; hekimlerin hastalarını sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiğine ve hekimin bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğuna karar verilmiştir.
Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ”Aydınlatılmış Onam” başlıklı 26. maddesi gereği hekimler, hastalarını tanı, ilaçlar, tedavi seçenekleri, süreler ve tüm riskler hakkında hastanın anlayabileceği düzeyde aydınlatması gerekmektedir. Yine bu hüküm uyarınca hastanın sağlığı ile ilgili her türlü girişim, hastanın özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir.
Bu hüküm ışında Yargıtay’ın vermiş olduğu karara göre, hekimin çok düşük bir ihtimal olsa dahi çocuğun down sendromlu olarak doğabileceği riskini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri bu yöntemlerin risklerini tüm detayları ile ve anlaşılır bir şekilde aileye bildirmesi gerekmektedir. Hekim tüm bu bilgilendirmenin karşılığına hastadan aydınlatıldığı ve rızasının alındığı hususunda onamını almalıdır.
Hastanın aydınlatılmış onamının alınmış olduğunun ispat yükü hekimdedir. Aşağıda yer vermiş olduğumuz Yargıtay kararındaki gibi çocuğun çok düşük bir ihtimalde olsa down sendromlu olarak doğabileceği riskini hekimin hastasına bildirmesi ve tüm detayları hakkında bilgilendirmesi gerekmektedir. Riskin düşük olması sebebiyle ailenin bilgilendirilmemesi neticesinde çocuğun down sendromlu olarak doğması halinde hekimin sorumluluğuna gidilebilir.
“…Davacılardan anne ve baba, dava dışı hekimin kuurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, kürtaj haklarının ellerinden alındığını ileri sürmektedir…
Öncelikle Adli Tıp Kurumu raporu, hekimin üçlü tarama testinin uygulanmasında sadece üç hormon değerinin normal değerlerde olması ile yetinerek risk analizi yaptığı, bu hormon değerlerinin annenin yaşı, kilosu, ırkı, bebeğin gebelik haftasına ait bilgilerle birlikte bir bilgisayar programı aracılığı ile yorumlanmadığı ve aynı gün yapılan ultrasonografide ”%3-6 oranında anomaliye rastlanabilir” notunun bulunduğu şeklindeki önceki raporlarda yer alan tespitlere ilişkin hiçbir açıklama içermemektedir. Bir başka anlatımla, raporda üçlü test sonucu elde edilen risk oranının, tarama testinin risk sınırının altında çıktığı ve bu sebeple hekim tarafından aminosentez önerilmemesinin bir eksiklik olmadığı belirtilmiş ise de, rapor üçlü tarama testinin gerektiği gibi yapılmadığına, dolayısıyla bulunan değerin ve bu değer esas alınmak sureti ile bebeğin down sendromlu olma riskinin sınır altında olduğuna ilişkin varılan sonucun doğru olmadığına dair tespit ve davacı yan itirazlarına cevap vermemektedir.
Mahkemece alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir…”
Bu karar ile, Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca aile fertlerinin, hekimden maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabileceği de gündeme gelebilecektir.